de Advocaten van Van Riet

Er gelden ook bijzondere opzegverboden die bedoeld zijn om werknemers die een groter risico lopen om ontslagen te worden, extra bescherming te bieden. Denk aan het opzegverbod tijdens ziekte van de werknemer. Als sprake is van een bijzonder opzegverbod mag de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen, zelfs als hij over een ontslagvergunning van het UWV beschikt. Als de werknemer zich beroept op de vernietigbaarheid uit hoofde van het algemene of één van de bijzondere opzegverboden, duurt de arbeidsovereenkomst gewoon voort.

Dan is er nog de opzegtermijn. Als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt zonder inachtneming van de opzegtermijn, eindigt de arbeidsovereenkomst weliswaar, maar kan de werknemer schadevergoeding vorderen, gelijk aan het salaris over de opzegtermijn.

Als de werkgever een ontslagvergunning heeft, de bijzondere opzegverboden en de opzegtermijn in acht heeft genomen, kan hij nog steeds schadeplichtig zijn als hij de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt. Daarvan is bijvoorbeeld sprake als de opzegging zeer nadelige gevolgen heeft voor de werknemer, bijvoorbeeld omdat deze een slechte positie op de arbeidsmarkt heeft.

Een voorbeeld

Er zijn na opzegging dus soms verschillende juridische acties mogelijk. Het kan voorkomen dat een opzegging vernietigbaar is, maar er tegelijkertijd een grond voor schadevergoeding bestaat. Als de werkgever bijvoorbeeld een zieke werknemer ontslaat zonder toestemming van het UWV, zonder inachtneming van de opzegtermijn en zonder enige vergoeding, dan is dat ontslag:

a) vernietigbaar wegens overtreding van het algemene opzegverbod;
b) vernietigbaar wegens overtreding van een bijzonder opzegverbod;
c) schadeplichtig voor de werkgever wegens het niet in acht nemen van de juiste opzegtermijn, en
d) mogelijk schadeplichtig voor de werkgever vanwege de kennelijke onredelijkheid van de opzegging.

Blijven bij de werkgever of schadevergoeding?

In zo’n geval zal de werknemer moeten beslissen of hij wil terugkeren naar zijn werkgever (en dus een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging zal doen), of dat hij zijn toekomst elders wil zoeken. Het één sluit het ander uit: het is ondenkbaar dat de werknemer de opzegging vernietigt en tegelijkertijd schadevergoeding vordert.

Zijn keuze zal onder andere afhangen van de vraag of zijn relatie met de werkgever nog goed is, en van zijn positie op de arbeidsmarkt. Als hij geen vertrouwen meer heeft in een verdere samenwerking, dan zal hij zich beroepen op de schadeplichtigheid van de werkgever en berusten in de opzegging. Veelal kiest de werknemer echter, vanwege de angst voor inkomensverlies, voor de vernietigbaarheid van de opzegging, zodat de loonbetaling in beginsel hervat wordt.

Eens gekozen altijd gekozen?

Er kunnen redenen zijn voor de werknemer om op een in eerste instantie gemaakte keuze terug te komen. Bijvoorbeeld een nieuw perspectief bij een andere werkgever kan aanleiding zijn om niet langer een beroep te doen op de vernietigbaarheid van de opzegging, maar op de schadeplichtigheid van de werkgever. Een dergelijke standpuntwijziging wordt ook wel ‘de switch’ genoemd.

De Hoge Raad heeft ‘de switch’ toegestaan en bepaalde in 1994 al dat een werknemer die de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen, behoudens bijzondere omstandigheden, van die keuze kan terugkomen door jegens de werkgever ondubbelzinnig afstand te doen van zijn beroep op de vernietigbaarheid en aanspraak te maken op schadevergoeding.

Tot voor kort werd op basis van dit oordeel van de Hoge Raad aangenomen dat de werknemer maar één keer mag ‘switchen’. De werknemer doet immers ondubbelzinnig afstand van zijn beroep op vernietiging. Na ‘de switch’ naar de schadevergoeding, weer ‘terug-switchen’ naar de vernietigbaarheid leek niet mogelijk.

De kantonrechter te Eindhoven staat ‘de dubbele switch’ wel toe, zo blijkt uit een recente uitspraak. De werkgever had de arbeidsovereenkomst opgezegd met toestemming van het UWV. Aanvankelijk vorderde de werknemer schadevergoeding omdat het ontslag kennelijk onredelijk zou zijn. Vervolgens ‘switchte’ de werknemer naar een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging, vanwege strijd met een bijzonder opzegverbod. Daarna trok de werknemer – omdat toch bleek dat geen sprake was van strijd met een bijzonder opzegverbod – dit beroep op de vernietigbaarheid weer in en deed hernieuwd een beroep op de kennelijk onredelijkheid van het ontslag.

De kantonrechter oordeelt dat deze ‘dubbele switch’ mogelijk is. Uit het eerder aangehaalde oordeel van de Hoge Raad uit 1994 blijkt immers niet dat een werknemer niet meer dan eens de grondslag van zijn vordering mag wijzigen. In dit geval achtte de kantonrechter de ‘dubbele switch’ ook niet in strijd met de rechtszekerheid. Door het intrekken van het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging en het aanvaarden van het einde van de arbeidsovereenkomst, ontstaat juist rechtszekerheid doordat zeker is dat de werknemer berust in het einde van de arbeidsovereenkomst. Ook ontstond er, aldus nog steeds de kantonrechter, door de ‘dubbele switch’ geen nadeel voor de werkgever.

Conclusie

Hieruit kan de voorzichtige conclusie getrokken worden, dat voor zover de werkgever geen nadeel van de ‘dubbele switch’ ondervindt en de ‘dubbele switch’ bijdraagt aan de rechtszekerheid, het toegestaan is om dubbel te ‘switchen’.

Daaruit zou kunnen volgen dat in het geval een werknemer zich eerst beroept op de vernietigbaarheid van de opzegging, daarna ‘switcht’ naar schadevergoeding, maar vervolgens toch weer aan de slag wil bij de werkgever en zich daarom weer beroept op de vernietigbaarheid, mogelijk bot vangt. Er zijn dan immers omstandigheden denkbaar waardoor een werkgever nadeel kan ondervinden van de ‘dubbele switch’.

Na de eerste ‘switch’ naar de schadevergoeding zou immers reeds door de werkgever een nieuwe werknemer aangenomen kunnen zijn, of de werkplek zijn komen te vervallen. Het is dan bezwaarlijk als de werkgever de werknemer weer werk moet verschaffen. Gelet op de onzekerheid of en wanneer de dubbele switch toelaatbaar is, is het waardevol op voorhand juridisch advies in te winnen.